法规相矛盾基层法官挠头

    如果单位连续７年拖欠工人的加班费，那么应付的是７年的加班费，还是只补偿工人两个月的加班费？１８日，在中山市人民法院坦洲法庭审理的这宗劳动争议案中，这个问题成了争议焦点。　

    １３年没有正常休息日

    中山市坦洲镇南沙村农民何伟平等７人怎么也想不明白：自己辛辛苦苦地在镇里的坦洲市场上干了十几个年头，到如今，连自己到底为谁打工的问题也还稀里糊涂。

    今年４５岁的何伟平告诉记者，１９８９年８月２０日他被中山市工商局坦洲镇工商所录用为临时工。１３年中，他每个月只有两天休息。去年３月２９日，镇工商分局通知他们：坦洲市场已经承包给私人了，他们必须和私人老板签订劳动合同。这就意味着，他们随时有可能要卷铺盖走人。去年５月９日，何伟平和工友们一起向中山市劳动争议仲裁委员会申诉，坦洲镇工商分局补偿他们这些年来的加班费，并补缴社保费。

    ２００２年７月５日，市仲裁委的裁决书下来了。结论是：你们告错了对象，聘用你们的是坦洲市场，而不是工商分局，因此驳回申请。２００２年８月２２日，何伟平和１０名工友再一次将坦洲市场告上劳动争议仲裁委员会。今年１月初，中山市劳动争议仲裁委员会再次作出裁决，驳回何伟平等人的请求，理由是：一、要求支付加班工资，不属于劳动争议仲裁委员会审理的范围，劳动者应当到劳动行政部门举报；二、申诉人要的是２００２年３月２９日前的加班费，申诉时间过了６０天，因此不予保护。

    到底应保护多长时间？

    何伟平等７人对此不服，于今年１月向中山市人民法院提起诉讼，要求市场补偿他们自１９９５年１月１日《劳动法》实施之日起至２００２年３月２９日的加班费，共３７万多元。前天，中山市人民法院坦洲法庭对７人的劳动争议案进行了合并审理。案件争议的焦点有两个：一是原告申请仲裁有没有过６０天时效；二是法院应当保护６０天的加班费，还是从头开始保护。

    原告认为：他们最初到劳动争议仲裁委告坦洲镇工商分局，是因为有充分的理由认为自己是工商分局的职工，证据是中山市工商局颁发的工商行政执勤证和注明工作单位为工商分局的献血证。

    坦洲工商分局有关负责人告诉记者，何伟平等人当初是市场雇的“帮墟工”，他们的身份不纳入工商的行政及用工编制，是按日计薪，因此没有加班费。坦洲市场的代理律师认为，按照《劳动法》和劳动部《关于贯彻执行（劳动法）若干问题的意见》，原告的仲裁申请过了６０天，所以不应当支持；如果要保护，最多也只能保护６０天，而不能从开始侵权的时候开始计算。　

    我认为对于这个问题：一、首先应明确的是在劳动争议案件中法律规定了仲裁前置于诉讼程序的意义。我们知道，根据仲裁与诉讼的程序要求上的比较，仲裁较诉讼有一个显著的特点，那就是仲裁的程序简单，不象诉讼那样复杂，这样一来，仲裁比起诉讼来在及时保护劳动者权益方面明显具有优势，所以法律设置了仲裁前置的程序，其目的在于及时保护劳动者的合法权益。仲裁制度仅仅是在程序上为劳动者提供最大限度的保障。因此，《劳动法》及其相关行政法规、部门规章规定的“提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起六十日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请”，目的也是促使劳动争议双方当事人及时向劳动者提出仲裁，以尽快稳定劳动关系，最大限度地、及时地化解劳资双方的矛盾。那么对于超过六十日向仲裁部门提出申请仲裁的法律后果法律及有关法规均无规定，我认为，《劳动法》第82条、《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》第23条所规定的仲裁申请期限届满后的法律后果不是实体意义的诉权（胜诉权）的消灭（因为该仲裁申请期限没有时效中止、中断及延长的规定），而仅是程序意义上诉权消灭，即劳动争议当事人丧失了通过仲裁程序及时保护其权益的权利，而且该程序意义上的诉权也仅仅是及于仲裁程序之中，对于仲裁程序之外的诉讼程序除了可视为诉讼时效中断外没有其他意义。但目前的问题是最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题解释》第三条将这60日作为诉讼时效，一旦超过则在实体上驳回其诉讼请求，同时也没有任何中断、中止及延长等规定，因此最高院的司法解释在法理上是没有依据的，也是违反劳动法的立法精神。难怪有劳动者感叹：“劳动法对我们而言只有60天的作用” ！这就是层报最高院作出解释的结果。（最高院的司法解释经常有类似于此的作法，如《关于审理触电人身损害赔偿的解释》中电力部门免责条款，与民法通则第123条相比较，着实是大大地对“无过失责任”作了修正，如司法实践严格按该免责条款操作，电力部门就没有承担无过错责任的可能，因为受害者不进入电力设施保护区就根本不可能造成损害，而一进入电力设施保护区就被看作受害人“在电力设施保护区从事法律、行政法规所禁止的行为”，在我们这里已经看不到电力部门承担危险责任的判决，这是非常危险的！这是危险责任原则在中国的倒退！！！！），当然以后的立法部门就此如何解释还是个未知数。

     二、对于本案，能够在多大程度上保护劳动者的加班工资，这涉及到实体的问题，应当适用普通的诉讼时效即二年，该两年的起算点应当从“知道或者应当知道权利被侵害之日”起计算。申请仲裁的期限6个月绝不能理解为实体所要保护的期限，否则劳动者的权益保护程度远远地低于其他民事案件的当事人（如工伤事故申请仲裁的期限6个月，超过6个月的话如果实体权利得不到保护，则其与普通的人身损害赔偿1年的诉讼时效相比，保护程度实在太低，这绝非劳动法的立法者所愿看到的）。因此本案的加班工资至少要保护二年。如果再分析一下诉讼时效的起算点，问题可能就更加复杂。因为诉讼时效行使的起点“知道或者应当知道权利被侵害之日”当然地以权利能行使为前提，在劳动争议案件中，尤其是劳动者的权利遭受侵害时，劳动者往往知道其权利被侵害，但其如果主张权利，被侵害的权利往往更大，如主张加班工资，就极有可能导致解除劳动合同等损害更大的后果，这要求劳动者从知道或者应当知道权利被侵害之日起开始行使权利就可能会出现权利损害后果更大。因此理论上有一种观点认为劳动争议的诉讼时效从劳动争议发生之日开始计算是有一定道理的。但不管怎样从知道或者知道权利被侵害之日起保护两年是毫不为过的。
    我国虽然是成文法国家，但在成文法的规则明显有违其立法目的时，作为法官是不是只能刻守现有的成文法规则的文义？如果只能这样，那还需要法官干什么？法官在适用规则时当然需要对法律作出解释，只要其解释不违背立法目的都可以。德沃金说过“认真对待权利”，作为法官应当做到“认真对待规则”！！在适用规则时当然要考虑理论、法理、价值、应然、经济分析……。否则法官岂不成了机器，真的要投入法条产出判决？