改革开放以后，人才的流动是从“星期六工程师”的忙碌游走开始的，而后逐渐地演变成同行之间员工频繁跳槽。因为跳槽员工带走技术、带走图纸，不少企业为此打官司。

　　那时，商业秘密、竞业限制等概念对于许多企业来说，都还懵懵懂懂，等到大家都知道个大概，不管三七二十一，企业只要进人，先签保密协议再说，一时蔚成风气。

　　事实上，如果离开了保护商业秘密这个前提，竞业限制条款无疑就是地道的“霸王条款”。

　　一方面，员工跳槽带走商业秘密需要法律规制，另一方面，企业随意扩大竞业限制的员工范围、竞业限制的时限，也需要法律规制。

　　与现行劳动法相比，将于明年1月1日起施行的劳动合同法，限定了竞业限制的劳动者范围，明确竞业限制的最长期限只能2年，并要求竞业限制经济补偿金的给付应当在解除或终止劳动合同后的竞业限制期限内按月支付，竞业限制经济补偿金及违约金的标准均按双方约定执行。

　　80%商业泄密事件与员工流动有关

　　李开复跳槽事件引发了两家声名显赫的公司———微软和Google的对簿公堂。

　　国内最大的两家应用软件公司———用友和金蝶，也因为员工跳槽打起官司。

　　类似的跳槽事件，还包括华为与UT斯达康的较量。华为前员工王志骏等3人创办沪科后，曾经参与了上海贝尔合作光传输设备8501B的研发，与华为展开面对面的竞争。在UT斯达康收购沪科后，华为的三名前员工被推上了刑事审判台。

　　有关调查显示，80%企业泄露商业秘密事件是由企业员工流动产生的，而60%的商业秘密刑事案与人才跳槽有关。

　　同行间相互“挖人”的恶性竞争，给企业带来的影响是直接的，因为这些高端人才掌握的商业秘密以及与知识产权相关的保密事项，关乎企业的竞争能力，甚至决定企业的生存。为此，劳动合同法第二十三条规定，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款。

　　只有特定劳动者才承担竞业限制义务

　　谁是竞业限制义务的承担者？这是竞业限制条款所要解决的首要问题。

　　以往的规定显得笼统、原则。比如，《劳动部关于企业职工流动若干问题的通知》将竞业禁止义务主体规定为“掌握商业秘密的职工”。

　　这很容易让企业把竞业限制的主体范围扩大了。一些企业走极端图省事，不论员工从事何种岗位、是何种文化程度以及是否接触到商业秘密，均一律签订竞业限制协议。据中国管理科学研究院劳动法研究所副所长韩智力介绍，目前，很多企业的竞业限制合同都是以“范本”形式出现，从老总到普通员工全都签同一模式的条款。

　　这对非重要岗位的员工来说，实际是损害了他们的择业权劳动权以至生存权。同时，企业也因支付了不必要的经济补偿而增加成本。

　　劳动合同法第二十四条明确了这一问题。法律规定，竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。在解除或者终止劳动合同后，限制前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营与本单位有竞争关系的同类产品、业务的期限不得超过二年。

　　中国社科院法学研究所研究员张玉瑞认为，这表明立法者不想让竞业限制过宽而影响实用技术扩散和人才流动。他说：“一般来讲，商业秘密与其他知识产权不同。构成商业秘密的门槛很低，任何企业都有商业秘密，包括管理方法，产销策略，客户名单、货源情报等，还有生产配方、工艺流程、技术诀窍、设计图纸等技术信息。如果不区别重要商业秘密和鸡毛蒜皮的一般秘密都施以竞业限制，雇佣双方利益就无法达到平衡。”

　　约定对价才能换取双赢

　　签订竞业限制条款时，公司方往往是强势的，容易以一己利益当头而忽视平等对待员工。有一位月工资1200元的员工，被要求在与公司终止劳动关系后，不得再经营与原单位相同或部分相同的业务，不得在与原单位经营范围相同或部分相同的单位任职。如违约，除支付公司违约金50万元之外，还应赔偿公司由此造成的一切经济损失。

　　这样的竞业限制条款，简直就是打着保护知识产权旗号的霸王条款。

　　目前，用人单位考虑的竞业限制条款，越来越多地限制员工离职后的就业范围。用人单位还喜欢在签订竞业限制时，说明日常工资中就包含竞业限制的经济补偿，不再给员工经济补偿。这些都与法律背道而驰，获得补偿和竞业禁止是相对应的。

　　对此，劳动合同法第二十三条规定，在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内，企业应按月支付劳动者经济补偿。

　　当然，劳动者违反竞业限制约定的，也应当按照约定向用人单位支付违约金。而且支付违约金后，还得接着遵守竞业限制条款。

　　鉴于商业秘密的范围可大可小，如果任由用人单位来认定，难免有被扩大之虞。劳动合同法第二十四条规定：竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。

　　原则上，竞业限制的范围、地域，应当以能够与用人单位形成实际竞争关系的地域为限。

　　竞业限制4大难题待解

　　“劳动合同法加强了商业秘密等知识产权的保护，这体现在第二十三条、第二十四条和第九十条所设立的竞业限制条款中。但是，这些规定较为粗疏，需要对其进行法条之外的解读。”一位活跃在司法一线的法官说。

　　他是上海市金山区法院民三庭法官张心全。他把劳动合同法正本与草案对比分析，试图弄清一些司法实践中碰到的问题。

　　叩问一：用人单位未按约支付经济补偿的，竞业限制条款是否失效

　　实践中，这个问题一直存在争议。有的认为，为了保护劳动者权益，应认定失效；有的认为不失效，未按约支付经济补偿，只能导致用人单位的违约，劳动者可请求原用人单位支付竞业限制的补偿金。

　　在公布的劳动法草案中，第四十一条规定：“用人单位未按照约定在劳动合同终止或者解除时向劳动者支付竞业限制经济补偿的，竞业限制条款失效。”但正式文本删去了这条款。张心全认为，这说明立法者对如何平衡雇佣双方利益关系，存在谨慎的犹豫。

　　张心全认为，未支付补偿金只是用人单位违约，劳动者可以利用仲裁、诉讼等途径保护自己的权利，请求其支付补偿金违约金。如果因此规定竞业限制条款失效，表面看像保护了劳动者，但实际上对劳动者不利，一旦认定竞业限制条款无效，劳动者将无相应的合同基础去主张经济补偿及违约金，况且一些劳动者在摆脱竞业限制的拘束后，未必能及时获得其他的就业机会。

　　叩问二：用人单位违法解除或终止劳动合同后，竞业限制条款是否还继续有效

　　劳动合同法对此只字未提，王心全认为，这将产生理解分歧

　　据他介绍，就此问题，国外司法实践的态度不一。英国的判例认为，用人单位违法解除劳动合同后，不能再要求劳动者履行“非竞争”条款，即使双方当事人在劳动合同中有类似的约定，也不得执行。起初，法国亦持相同的态度，但到了上世纪70年代发生转变，最高法院认为，除非事先在劳动合同约定，否则即使是不正当解雇，雇员也要履行“非竞争”条款。

　　王心全认为，用人单位违法解除合同，并不导致竞业限制条款失效，最主要的理由是，竞业限制条款具有独立性，其与解雇合同的约定或法定条款属并列关系，并非逻辑递进关系；当用人单位违反不同的义务条款时，劳动者完全可进行不同的救济诉求。承认竞业限制条款的有效性，并非当然使劳动者利益受损，劳动合同法提供了相应的民事补偿措施，以制裁雇方的违法解雇行为。

　　他认为，劳动合同法草案中第四十一条曾规定：用人单位“依法”解除劳动合同的，竞业限制条款有效，而在审议表决时，却将此条款删掉，未对“解除或终止劳动合同”的合法性加以限制，这说明立法上倾向于将竞业限制条款的有效性与解除劳动合同的合法性分离，以正确区分二者关系。

　　叩问三：劳动者违反竞业限制约定并支付违约金后，是否还承担竞业限制义务

　　这一问题，实践中也存在不同看法。王心全法官认为，劳动者应继续履行竞业限制义务，否则，有损用人单位的市场竞争地位。

　　他说，如劳动者违反约定后仅赔付违约金，则必然仍使商业秘密处于随时被进一步泄露的危境。在市场择业充分自由的情景下，劳动者继续履行该限制义务，具有现实可行性。另外，从履约对价方面看，违约金的主要功能是填平违约损害，反观竞业限制的违约金，双方对此约定一般会以竞业限制的经济补偿数额、劳动者的经济状况为参照，从一般意义上讲，该违约金数额显然无法与商业秘密的价值相提并论。也即说，如果劳动者仅赔付违约，通常远无法弥补用人单位的损失，明显与商事合同违约情形有巨大差异。所以，劳动者支付违约金后，还需继续承担履行竞业限制的义务。

　　叩问四：竞业限制违约金与赔偿责任的关系

　　涉及劳动者违反竞业限制后的法律责任，劳动合同法中有两个条款，第二十三条规定：“劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”第九十条规定：“劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。”

　　对此，如何理解适用呢？违约金的数额由双方事先约定，而赔偿金的数额则以实际造成的损失为准，二者的主要功能均在于补偿损失，可并存用吗？

　　王心全认为，不能，只能由当事人任一选择。否则会使劳动者对一个违约行为承受双重负担，这对劳动者显失公平。通常情形下，当违约金高于用人单位实际损失时，劳动者只需要支付违约金；如果违约金低于给用人单位造成的实际损失，劳动者应按照其实际损失进行赔偿。当然，劳动者是承担违约责任还是赔偿责任，要视用人单位最终的请求而定。