作为劳动法理论纷争和现实问题的关注焦点，第三人侵权所致工伤保险与民事赔偿之关系及其处理的意见分歧由来以久。这些分歧不仅涉及工伤保险和侵权责任关系的处理，还涉及受害职工的赔偿请求权问题。各国学理和立法上对工伤保险与民事赔偿之间的关系处理，大致分为四种模式：一是取代模式，二是选择模式，三是兼得模式，四是补充模式。我国学理上的主要观点有两者兼得双赔说、工伤保险补足说、工伤保险主导说等三种，而国家立法以及最高院的司法解释，则均对此问题进行了回避。那么，如何在理论上厘清和辩明工伤保险与民事赔偿之间的关系？如何在实务上对两者关系和受害职工请求权进行协调和处理？同时，在制度上又是否需要对相关权利义务进行补足和完善？本文将围绕此三个主要问题展开分析。

　　一、第三人侵权所致工伤保险与民事赔偿两者之间不得重复，但得补充（一）“兼得双赔说”的理论观点和地方立法实践值得商榷“兼得双赔说”认为，在第三人侵权所致的工伤事故中，受害职工既可以接受民事侵权行为法上的损害赔偿救济，还可以同时接受工伤保险经办机构提供的保险给付救济，也即可以获得双份利益。此种观点的优越性体现在最大限度地维护受害职工利益，这在工伤保险待遇和民事赔偿标准均偏低的情形下尤为突出。在地方立法实践中，《深圳经济特区工伤保险条例》第22条曾规定了“双赔制”，在当时有效遏制了工伤事故频发的状况。这样，在保护劳动者权益的角度上讲，“兼得双赔”的观点是存在一定积极意义的。

　　“兼得双赔说”的观点赖以成立的理由和逻辑在于：工伤保险关系与民事侵权关系分别为两种不同的法律关系，而由此产生的两种权利义务关系并无必然关联，所以保险经办机构和侵权人分别各自承担赔偿责任，受害职工也因此而产生了两份赔偿利益。这一观点在论及用人单位侵权所致工伤保险关系处理时也有反映，如认为《安全生产法》第48条和《职业病防治法》第52条中所述内容即是指可以重复请求赔偿，并作为第三人侵权工伤事故中双赔兼得的立法基础。笔者认为，这其实是对该两项立法法律条文的误读。该两条所指“尚有”在语法上判断，似应理解为不足而予以补足更为恰当。

　　同时该观点还有以下主张：其一，工伤保险待遇标准是劳动基准法是最低标准，不一定与实际损失对应，不允许获得双重赔偿对受害职工不公平；其二，工伤保险是对商业保险的一种提升，在商业保险中人身伤害允许双重赔偿，如在社会保险中禁止双重赔偿是很奇怪的；其三，劳动者与消费者都是弱势群体，立法应当对其给予特别保护，消费者可以获得双倍赔偿，劳动者因工伤也可以相应获得双重赔偿。

　　笔者认为，“兼得双赔说”的观点值得商榷。兼得双赔制度尽管在保障劳动者权益方面有着明显的意义，但是并不能以牺牲公平原则和民法法理作为此种主张的正当性支撑。首先，按照民法上不真正连带之债理论，对于损害赔偿这一特定给付而言，侵权人和保险经办机构应各自独立履行赔偿义务，而其中一方完成全部给付后，赔偿之债即归于消灭；其次，工伤保险作为社会保险之一种，具有区分于商业保险的强制性、普遍性和基本保障性特点，其权利义务的设定具有法定性，所以商业保险之双重赔偿原理不适用于工伤保险；再次，消费者保护中的双倍赔偿是基于消费者对生产者和销售者及其技术优势的信赖利益和惩罚性约束之法理，而在第三人所致工伤保险中保险经办机构和侵权人并不具有此种强势特征和法律地位；最后，即便具体案件中工伤保险赔付额度相对侵权赔偿较少，站在受害职工保护的角度来看，也并不意味着双赔制就是唯一救济方式，“补充”和“选择”等模式也可以达成救济效果。另外，就制度设计的效果来看，双赔制往往会使获得受害职工获得过多利益，实际上这对无过错的用人单位和无需背负额外责任的侵权第三人而言，是明显不公平的。

　　就国内地方立法例而言，《深圳经济特区工伤保险条例》已于2003年12月24日被深圳市三届人大常委会第29次会议废止，也从某种程度上宣示了地方立法的立场转换。就外国立法例而言，对“兼得双赔说”予以支持的国家立法，也大多是基于利益博弈而非法理争鸣的原因。1948年英国《国民保险法》曾规定，受害雇员除可以获得侵权行为损害赔偿外，还可请领五年内伤害及残废给付的50%.实际上，此项规定乃是基于当时英国工会对政府施加强大压力而制定的，而作为前提的是，劳工本身必须负担几近半数之保险费。而在其他多数国家，均未采此观点。由此也可以看出，“兼得双赔说”在立法上也逐渐失去了认同和支持。

　　（二）工伤保险与民事赔偿之间为并行补充关系法理上的竞合，是指由于某种法律事实的出现，而导致两种或两种以上的权利的产生，并使这些权利之间发生冲突的现象。从法律规范角度来看，法律法规均为抽象规定，并从不同的角度调整社会关系，因此会发生同一事实符合数个法律规范之要件，致使这些规范都可以适用该事实，在学说上称之为“规范竞合”，且规范竞合还又“广义”和“狭义”之分。从行为人角度来看，由于规范竞合的存在，行为人依据不同的法律规范承担法律责任，这就是“责任竞合”。从权利人角度来看，由于规范竞合与责任竞合的存在，权利人可以依据不同法律规范，就同一损害事实享有不同请求权，并且各项请求权之间可能存在彼此冲突，能相互吸收或同时并存，这就是“请求权竞合”。

　　第三人侵权产生的工伤保险与民事赔偿之间是否存在竞合？笔者认为，应该分不同层次进行讨论。工伤保险与民事赔偿分属劳动法规范和民法规范调整，两者在法性质上并不形成交叉，只是在处理结果上可能存在互为影响或吸收的效果。所以，工伤保险与民事赔偿之间仅只存在广义上的规范竞合。进一步而言，就工伤保险责任和民事赔偿责任来看，是否存在部分学者所述的责任重合（竞合）呢？责任重合概念仅适用于同一责任主体负有不同性质的法律责任，且法律责任内容重合之情形。然而工伤事故中存在复数的责任主体，各责任主体所负责任内容无论在性质和量度上均不相同，所以两者间也并不存在责任竞合。那么，工伤保险和民事赔偿是否存在请求权竞合呢？前者所产生的保险赔付请求权和后者所产生人身损害赔偿请求权都归于受害当事人一人身上，在秉承公平法理的前提下，必然会存在相互矛盾和冲突。这样，工伤保险请求权与民事赔偿请求权之间存在竞合。

　　以上分析说明，工伤保险与民事赔偿为两种不同的法律事实，两者之间为并行关系。只是在受害职工行使赔偿请求权时，两者间才存在一定程度的竞合。那么，这种竞合影响的结果如何呢？在外国法上，存在一种通行的补充模式。即受害人只能取得两种赔偿结合中最大利益，不能得双份。如果侵权赔偿额大于工伤保险赔偿额，须扣除已获得的保险赔偿；如果侵权赔偿额少于保险赔偿额，保险赔偿仅补足二者之间的差额部分。采此制度的国家有日本、智利及北欧诸国等。我们相对赞成这种做法。从法理上讲，因工伤保险与民事赔偿而生的当事人请求利益，应当遵守“不应溢外受益”的民法原则。受害职工获得完整而充分的赔偿，有两层蕴涵，一是完整充分赔偿，二是公平适当赔偿。这也是工伤保险和民事赔偿关系处理的基本取向。在这个意义上讲，工伤保险和民事赔偿之间不得重复，也即可以被理解为一种补充关系。

　　二、第三人侵权所致工伤保险与民事赔偿不分孰先孰后，由当事人选择（一）“工伤民事顺位说”的观点在理论评述和司法实务上均存在缺漏“工伤民事顺位说”是指因第三人侵权所致工伤保险请求权和民事赔偿请求权之间有着先后顺位，或是“先工伤后民事”，或是“先民事后工伤”。前者为部分民法学者所全力主张，后者则得到了部分地方立法的支持。前者主张工伤赔偿优先于民事侵权赔偿，以利于有效保障赔付金额的到位，保证劳动者的权益；后者则主张当事人选择民事赔偿不足以弥补实际人身损害时可以请求工伤保险补足，以保证赔偿款项的充分给付。相对应，两者的理论基础又分别立基于“工伤保险主导说”和“工伤保险补足说”两种观点。

　　正如前所述，工伤保险与民事赔偿是互为并行补充关系，两者间也自然无从存在孰主孰辅的关系。所以，笔者认为“工伤保险主导说”和“工伤保险补足说”是很有必要值得商榷的。至于“先工伤后民事”或“先民事后工伤”的顺位观点，笔者认为这些意见在立法上无法得到印证，在理论上无法自圆其说，在实务中也均存在诸多困惑。以下分述之。

　　首先，从立法层面上讲，外国立法例中采补充模式的国家如日本、智利及北欧诸国等，在工伤赔偿顺位上一般持任择立场，也即当事人可以任意选择其一行使。而在我国立法中，有关工伤保险与民事赔偿的相关立法没有明文规定当事人只能选择其中一种救济方式。《工伤保险条例》全文都没有涉及这一问题。而从最高院颁布的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第12条的规定来看，第2款作为第1款的补充规定，似乎持任择态度。

　　其次，从法学理论上讲，既然工伤保险与民事赔偿分属两个不同部门法进行调整，并不存在特别法与一般法之说，又怎么会有哪个部门法优先或顺位适用之说呢？两种部门法上的责任各自独立，只是在请求权上有些许交叉和重合而已，但这并不因此而产生工伤保险与民事赔偿的顺位问题。

　　再次，从司法实务上讲，就先民事后工伤而言，若民事赔偿相对困难或较长时间中止，民事优先的做法是不是阻碍了当事人请求权的正当行使？就先工伤后民事而言，倘若侵权第三人自愿足额或超额赔付损害金，此时强令先行请求工伤赔偿就是有利于当事人吗？特别是对于工伤认定耗时较长的情形而言，请求工伤保险就能更为有效保护当事人利益吗？实务上的处理应当顾及在制度设计和运行效率上的方便性、即时性和快捷性的基本要求，同时应当考虑到实践处理更确实地保障受害当事人利益和维护社会公平秩序。尽管工伤保险具有稳定给付的特点，但这并不一定意味着民事赔偿就更难以即时获得；同样，民事赔偿的进程也往往由于侵权第三人的主观态度和案件复杂程度而呈现不同的长短快慢。笔者认为，在工伤保险与民事赔偿之间建立强制性或指导性的顺位关系是不科学也是不合适的。

　　（二）第三人侵权所致工伤事故中当事人可自由选择行使赔偿请求权请求权的性质取决于诉因，请求权选择取决于权利人对权利请求之基础，即诉因的选择。一般理论认为，请求权竞合赋予当事人选择权，以受害人的权益受最大程度保护为原则。事实上，当事人选择诉因，除了希望其利益受最大程度保护外，更多考虑其实体权利的实现可能性，所以当事人对于与实体请求权相关的程序性权利义务要作一衡量，如举证责任、诉讼时效等问题。在第三人侵权所致工伤事故中，受害职工享有工伤保险赔付和侵权损害赔偿两种请求权。从理论上讲，工伤保险与民事赔偿理所应当地可以择一行使。

　　对工伤职工而言，可以选择其一而必须放弃其二，其实质是对实体权利的取舍。工伤保险有其及时性和有效性，但同时因适用之普遍，其赔偿标准较低；民事赔偿贯彻完全赔付原则，标准相对较高，但较之工伤保险，其对权利人在诉讼方面的要求高，责任风险大，时间效率上也无优势，故工伤保险与民事赔偿救济各有其优点和弊端。如果将选择的棒槌交于工伤职工，让其在工伤保险待遇与人身损害赔偿救济之间作出唯一任择，等于把制度的优劣统统置于个人面前，将制度不完善之危害让渡于个人。如果选择民事赔偿，工伤职工将负担更多的风险（如举证、时效、责任方偿付能力等），且工伤保险制度对于工伤职工的有效保护之宗旨不得体现；如果选择工伤保险待遇，则工伤职工可能面临受损权益得不到全面赔偿的损失。这样，择一行使也会将工伤职工置于两难境地。

　　笔者进一步认为，对于当事人自由请求权的理解不应局限于唯一任择的范畴。当事人在行使工伤保险请求权的同时，亦可同时行使民事赔偿请求权。理由如下：首先，因劳动法和侵权法而生的请求权是两种不同性质的请求权，只是在参照民法理论假设下进行竞合；其次，同时行使请求权只是一种在形式上的变通，其实质还是在当事人获得充分但非双重的赔偿；再次，同时行使请求权受到不得溢外受益原则的制约，在实际损失得以弥补的情形下，其他救济所得应予以适当返还或回转。需要指出的是，同时请求权存在并不意味者当事人可以“兼得双赔”，而是以补充原则为理论基础，以代位求偿为制度支持的妥适主张。

　　三、应当建立工伤保险机构和用人单位对侵权第三人的代位求偿制度（一）建立第三人侵权所致工伤情形下代位求偿权的必要性和可行性如前所述，第三人侵权所致工伤保险与民事赔偿之间为并行补充关系，受害职工可以同时选择两种请求权，而获得相应的足额充分赔偿。但是当工伤保险赔付保险金后，当事人又向侵权第三人主张侵权责任，从而获得人身伤害民事赔偿时，若侵权所生民事赔偿金与工伤保险中列支款项相重合，此时工伤保险机构和用人单位是否可以主张代位求偿权，取得当事人额外利益，从而弥补和抵扣赔付款项呢？现行立法没有对此问题作出规定。笔者认为，建立此种代位求偿权制度在当前尤为必要和紧迫，并且在理论和实践上亦有其可行性。

　　建立第三人侵权所致工伤赔偿代位求偿权的必要性可以从“双赔”制度的缺陷上谈及。首先，第三人侵权所致民事赔偿实际上是为填补受害人的人身伤害损失，若民事上的赔偿已经充分足额，当事人的请求权基础也即消失。而此前当事人因工伤保险请求权而获得的保险赔付就使得同一事实上产生了两个已经实现的债权，这不符合民法的不得溢外受益的基本原则。其次，工伤保险机构和用人单位与受保职工之间形成了一种概括性的债权债务关系，此种债起始于不特定的工伤事故，在工伤保险赔付后归于消灭。而此债发生之原因又在于第三人侵权，所以第三人侵权之债权转移至工伤保险机构和用人单位。再次，工伤保险的基本要旨在于分担雇主风险和损害普遍赔偿，也即工伤保险的基本目标在于赔偿受保人因工伤所致损失，而非与侵权责任一样具有赔偿性质。在这一点上，工伤保险机构和用人单位的代位求偿权就有了保险法上的基本意蕴。

　　当前建立代位求偿制度的可行性可以从国外学说及立法例上得以佐证。工伤保险可以代位求偿在理论上和立法上分别有英国学者克拉克的事故赔偿可代位说和《意大利民法典》第1916条予以支持。前者认为在事故保险中，诉权可以转移给承保人从而使承保人因此而获得代位求偿权，后者则在第4款中明确规定了代位求偿权。从国内地方立法的角度来看，无论是“先民事后工伤”还是“先工伤后民事”的规定，均涉及相同项目重复赔偿的问题，但均未对此问题进行处理规定，代位求偿制度的建立目的也正是在于对“双赔”问题进行立法补足和规则完善。部分地方立法中有关“双赔”处理的规定中往往过于简单，并不具有可操作性。如上海市《工伤保险实施办法》第44条中关于工伤职工在获得民事赔偿后，“应当予以相应偿还”的表述实际上只具有一种宣示价值。而事实上，若在此款基础上进一步规定代位求偿制度，不仅是立法设计上是可行的，而且在立法技术上也更为明确和严谨。

　　（二）第三人侵权所致工伤情形下代位求偿制度的主要内容代位求偿制度作为对第三人侵权所致工伤保险与民事赔偿关系处理的规则设计，其主要内容大致包括三个方面内容：代位求偿权的基本组成、成立要件和行使方式。

　　一般而言，第三人侵权所致工伤情形下代位求偿权的基本组成包括权利主体、权利客体和权利内容三个部分。代位求偿权的主体，为工伤保险机构和用人单位。工伤保险机构和用人单位在工伤保险赔付关系中是为主体，相应地，他们在受害职工赔偿请求权成立后成为代位求偿权的主体。代位求偿权的客体，为第三方的民事赔偿与受伤员工获得的工伤保险赔偿中共同列支并实际给付的项目，其中精神损害赔偿不应包含在内。代位求偿权的内容，则为自工伤保险机构和用人单位向受伤员工支付工伤赔偿之日起，代位行使受伤员工对侵权第三人请求赔偿的权利。

　　第三人侵权所致工伤情形下代位求偿权的成立要件为：其一，因第三人侵权行为导致职工受伤或死亡，同时该事故必须是工伤保险责任范围内的事故。工伤保险与侵权赔偿同时发生，才会产生工伤保险机构和用人单位向侵权第三人代位求偿的可能。此一要件为工伤保险代位求偿权的前提要件。其二，工伤事故的发生与侵权第三人的过错行为必须存在因果关系，第三人因此而须承担对受伤员工的赔偿责任。如果没有这种因果关系的存在，此时的赔偿基础实际上只是在于纯粹的工伤事故或意外事件。此一要件为工伤保险代位求偿权的逻辑要件。其三，代位求偿的额度以第三人民事赔偿和工伤保险赔偿中的重复部分为限。工伤保险机构和用人单位代位所代之原位是受害职工对第三人请求赔偿权利中重复部分，被保险人对第三人的赔偿请求权中的重合项目部分决定了保险人代位求偿权的范围。此一要件是工伤保险代位求偿权的额度要件。其四，代位求偿权产生在工伤赔付之后。工伤事故发生后，当事人可以依法向第三人提出赔偿请求，如已取得赔偿，工伤保险机构和用人单位可以免去相应赔偿责任。此一要件是工伤保险代位求偿权的顺位要件。

　　第三人侵权所致工伤情形下代位求偿权的行使方式为，工伤保险机构和用人单位向用人单位全权代位求偿，超出部分返还受伤员工。并且，工伤保险机构和用人单位支付工伤赔偿金后，即可代位行使受害职工对第三人的求偿权。此种设计的理由在于，若在制度上安排受害当事人在获得工伤保险赔偿金自行参与民事赔偿，因其损害赔偿利益已基本实现，主观上往往会消极应诉，客观上可能不愿意提供相应证据，从而导致诉讼失败。这里我们可以选择的行使方式有两种，一是工伤保险机构和用人单位与受害职工作为共同原告向侵权第三人主张权利；二是工伤保险机构和用人单位代位求偿，列受害职工作为第三人。前者能有效督促受伤员工积极应诉，但不是合理代位求偿的模式，后者符合一般法理，同时也有利于侵权责任和相应权利义务的质证和厘清。这里需要指出的是，工伤保险机构和用人单位行使代位求偿权，并不影响受害职工就未取得赔偿部分向侵权第三人请求赔偿。