2000年我从内地到上海。在内地的七年律师生涯中，我几乎没有使用《劳动法》的机会；与此同时，我所在的城市，有几家大的工厂，每家工厂都有几千名工人，这些工人的工资在120—150元之间，每天工作10－12个小时，每周工作6天，如果每月迟到3次或者生病一天，这个月的工资就会泡汤；而这些工人的工作都是以3000－5000元的价格买来的，并要缴纳几千元钱的押金。据劳动局的朋友说，市领导有指示，凡是涉及这些企业的劳动仲裁一概不予受理，由于实行仲裁前置，自然也就不在法院受理之列了。在很多人的眼中，《劳动法》是显而易见的软法。

　　然而到了上海三个月左右，却连续办理十几个不同类型的涉及《劳动法》的案件，在办理这些案件的过程中，大量查阅不同层阶的劳动法律、法规，研究所能够查找到的劳动法案例，于是自觉与不自觉中，俨然成了劳动法专家。后来决定把劳动法作为自己的专业方向，于是阅读了一些人力资源管理的书籍，结识了一些很有想法的做人力资源的朋友，对劳动法的理解也就越来越深。上海是执行《劳动法》最严格的城市，下面是据说的传闻：在劳动仲裁中公司的败诉率是80％；12333比110还要繁忙；宣传或者规避劳动法的课程是最热门的培训。

　　当《劳动合同法》出台的消息被越炒越热时，很多HR（人力资源管理者）的神经也越来越紧张，不断有人打听《劳动合同法》的消息。我早已失去了理论研究的兴趣，因此一直不以为然。当终于有一天我拿起了《劳动合同法（征求意见稿）》，不禁大吃一惊：这是一部什么样的法律啊？在打着保护劳动者权宜的幌子之下，充满着对公司的不信任；如果这一部法律不加修改地出台，将会导致三分之一合法经营的公司破产；搬起所谓的保护劳动者的石头，砸破的却是劳动者的脚；甚至可以说，这是一部保护落后，打击进步的法律。

　　尽管多数情况下我代表公司的立场，但我从来不掩饰自己的平民意识。在我的心灵深处，一直有一个声音：保护别人，就是保护自己！所以，我拿起久已颓废的笔，阐述我的基本观点：在立法时，注意维持劳动者和公司恰当的平衡，在强调公司的社会责任时应基于合理的理由；在执行中，应严格执行法律，不偏不倚；无论立法和执法，打破这种平衡，严重偏袒一方，都会造成两败俱伤。

　　针对《劳动合同法（征求意见稿）》（以下简称草案）相关条款，进一步阐述我的观点。

　　一、 事实劳动合同和劳动关系

　　草案第九条第三款：“已存在劳动关系，但是用人单位与劳动者未以书面形式订立劳动合同的，除劳动者有其他意思表示外，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同，并应当及时补办订立书面劳动合同的手续。”

　　对于未订立书面劳动合同的事实劳动关系，草案认定用人单位对未签订书面合同负有全部责任，因此对用人单位进行了惩罚：“除劳动者有其他意思表示外，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”。

　　“无固定期限劳动合同”是什么概念？就是除非在极特殊的情况下（这种情况下公司还要支付经济补偿金）公司才能够解除劳动合同，否则劳动者有权在公司呆到自己退休或者公司关门。而公司不管自己需要还是不需要这个员工，都必须养这个员工一辈子。当劳动者能够有保障地在一个公司呆一辈子后，不必再为新工作担心；当劳动者没有了竞争的压力，你还怎么指望他去不断地学习，更新自己的知识，去适应不断变化着的社会和环境？我们在国企员工上的惨痛教训还不够深刻吗？

　　没有订立书面合同难道就真的是公司的过错吗？不否认在实践中会有一些公司为了规避自己的责任，故意不签合同，对这些明知故犯的故意行为，进行严重一些的惩罚可以理解；但还有一些情况是公司由于工作疏忽未及时与员工签订或续签合同，对这些由于疏忽而施加同意的惩罚后果，是不是太严重一些？对一些短期劳动、临时性工作，工作时间甚至还没有协商劳动合同的时间长，这时候如果要求他们必须签订书面劳动合同，会不会导致对双方时间的浪费？在实践中，还有一些是员工由于各种理由故意不签订劳动合同，HR难道拿着他们的手，强迫他们去签劳动合同不成？而草案中这样的条款一旦通过，势必会有更多的员工恶意不签订劳动合同，然后要求公司和他们签订无固定期限劳动合同。看到这个条款后，我曾经和几个HR朋友打趣说：“把公司里你的劳动合同销毁，造成事实劳动关系，这样公司就要养你一辈子了。”

　　更严重的问题还在于第九条第四款：“用人单位和劳动者对是否存在劳动关系有不同理解的，除有相反证明的以外，以有利于劳动者的理解为准”。也就是说，任何一个人，如果主张他和某一个公司有劳动关系，公司必须证明和这个人没有劳动关系——证明某一个事实不存在是非常困难的；而且根据司法解释，公司其他员工的证言，因为有利害关系，当对公司有利时，证明力非常弱，而对员工有利时，证明力就非常强。这样必然导致和公司存在偶然接触，甚至没有任何接触的人成为公司员工。在公司的招聘计划之外，法律代替公司把员工招聘进公司，是对公司用人自主权的严重侵犯。

　　当公司存在着大量用人计划之外的员工，或者就仅仅几个，而公司又成为这些人的养老所，这样的公司会有什么下场？只有关门大吉。这种后果将会是灾难性的。

　　在目前的就业市场上，有很多人选择自由职业和兼职，这其实是一种隐性就业。如果草案获得通过，企业为避免瓜田李下的嫌疑，将会拒绝使用这些自由劳动，从而把这些人从隐性就业转化为失业，并进一步加大社会就业的压力。

　　二、 关于培训

　　草案第十五条规定：“用人单位为劳动者提供培训费用，使劳动者接受6个月以上脱产专业技术培训的，可以与劳动者约定服务期以及劳动者违反服务期约定应当向用人单位支付的违约金。该违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。”这和目前的规定有两个变化：（1）6个月以下的脱产培训和其他培训不得约定违约金；（2）关于培训的违约金不得超过支付的培训费用。

　　立法者的意图很明显，意在保护劳动者的自由择业权和鼓励人才流动。但如果这一条通过，公司的应对措施将会非常简单：不对员工进行任何技能培训，只招聘那些已经具有经验的劳动者。

　　追求利润是任何公司存在的理由，培训不是福利，而是一项投资。当公司对员工提供了培训，而员工在获得培训后，技能得到增长因此跳槽到其他公司，公司不但不能得到回报，反而造成人才流失，甚至培养了竞争对手，这种得不偿失的事情你怎么去指望公司积极去做。任何公司都不是傻瓜。

　　当公司不向员工提供培训，会出现什么结果？

　　毫无经验的应届毕业生寻找工作将会更加困难，员工的技能将得不到任何提高。这不但是对员工的伤害，而且是对整个社会的伤害。

　　三、 商业秘密和竞业限制

　　任何公司存在的根本，就在于它的核心竞争力。公司的核心竞争力，要么在于它的技术，要么在于它的制度，要么在于它的市场。而公司竞争力的存在形式，往往都和公司的商业秘密有关。绝大多数公司都有自己的商业秘密，有了商业秘密，也就有了商业秘密的保护。一些员工进入公司，不可避免地会接触到公司的商业秘密，那么公司会要求员工保守公司的商业秘密，这种保密不久在职时要遵守，而且离职后仍然要遵守。但秘密毕竟是秘密，想证明泄密同样是非常困难的。在这种情况下，竞业限制制度应运而生。竞业限制的目的是为了保护公司的商业秘密，规定凡是有可能泄密、或者使用公司商业秘密的工作都不能去做。

　　竞业限制制度当然有其合理性，否则草案也不会作出规定。但是认真研究草案第十六条第三款，“用人单位与劳动者有竞业限制约定的，应当同时与劳动者约定在劳动合同终止或者解除时向劳动者支付的竞业限制经济补偿，其数额不得少于劳动者在该用人单位的年工资收入。劳动者违反竞业限制约定的，应当向用人单位支付违约金，其数额不得超过用人单位向劳动者支付的竞业限制经济补偿的3倍”，你会发现，这一款其实是对竞业限制的自我否定。

　　竞业限制的最长期限是两年，而这两年的补偿是“不得少于劳动者在该用人单位的年工资收入”，也就是说，劳动者只要不到以前有竞争关系的公司工作，就至少能够获得以前工作时一半以上的工资；这个补偿标准是世界上最高的，事实上将会造成一些公司没有能力支付。如果公司不支付竞业限制补偿金，那么竞业限制条款就自然失效。

　　如果员工掌握了公司至关重要的秘密，可能会有一些公司为了生存，咬咬牙，狠心支付了这笔补偿金。而支付了之后又怎么样呢，如果员工违反了竞业限制条款，公司得到的补偿最多也只是竞业限制经济补偿的3倍。而这时候，如果公司的核心秘密被侵犯，其遭受的损失何止十倍、百倍，侵犯商业秘密获得的利益也何止十倍、百倍？

　　劳动合同接受后，如果公司没有能力支付高额的补偿金，我为执行公司可怜；劳动者违约后，公司的损失是其得到违约金的数十倍、数百倍，我为这些公司可悲。

　　根据我的判断，如果草案这一条款得到通过，事实上，竞业限制情形将会基本消失，而侵犯他人商业秘密的情形将会充斥每一个角落，刺探他人商业秘密的间谍也会随处可见。这难道不是我们道德的堕落、社会的可悲吗？

　　四、 公司规章制度和公司管理权

　　权力和责任是相对应的，有多大的权力就应该承担多大的责任。判断一个人是否应有决定权，主要看他对决定的后果是否应承担责任；如果他对决定的后果承担责任，那么他就应该有决定权；否则就不应该有决定权。公司的经营管理也是如此。股东对公司的经营结果，亏损或者盈利承担最终责任，所以股东应享有公司的最高决策权。公司法人治理结构具有坚实的理论基础，董事会服从股东会，总经理服从董事会，下级服从上级，是公司管理的自然结构。在这个权力结构中，每个权力都有合法的来源，行使权力必将承担相应的责任。除董事会外，民主形式一般不适用公司管理。

　　我国的国有企业中，因为财产属于国家，而全民是国家的主人，因此工人是企业的主人翁，每个人都有权管理企业。在这种经济的意识形态下，根据《全民所有制企业法》，国有企业建立了职工代表大会制度，企业管理实行民主管理形式。

　　我们现在把这种国有企业的管理模式套入了所有的公司形式中。草案第五条第二款规定：“用人单位的规章制度直接涉及劳动者切身利益的，应当经工会、职工大会或者职工代表大会讨论通过，或者通过平等协商作出规定”；第五十一条接着规定：“依照本法应当经工会、职工大会或者职工代表大会讨论通过或者通过平等协商作出规定的事项，用人单位单方面作出规定的无效，该事项按照工会、职工大会或者职工代表大会提出的相应方案执行”。

　　规章制度是公司的重要的管理形式，没有规章制度，公司就无法有效地对公司进行管理。而每一项公司管理制度，都是针对员工的行为作出的。而直接涉及劳动者切身利益的规章制度，应包括工资制度、福利制度、奖惩制度等，其实这些制度也是公司最核心的制度。而根据草案规定，这些制度的制定权在工会、职工大会或者职工代表大会，最起码也要通过劳动者的同意，公司单方面作出的规定无效。如果真正实施起来，公司的麻烦就真正大了。

　　谁对公司的工资标准和分配说了算？劳动者。在绝大部分公司里，下级员工人数一般是多于上级的，员工人数多于老板人数。只要半数以上的员工联合起来，就可以组织成公司职工大会或者职工代表大会，然后就可以以少数服从多数的方式决定公司的工资标准和分配方式。这种会议的结果可想而知，每个人都会利用这个合法的权力给自己涨工资，直到老板破产为止，慷他人之慨谁不会？至于福利，每人配备一辆小汽车。

　　奖惩制度是公司管理和命令的最后保障，如果没有奖惩制度，每个人都可以不服从命令；而如果命令无法有效实施，这个公司就会一团混乱。所以，任何奖惩制度都和管理权联系在一起。当奖惩制度由职工大会或者职工代表大会制定的时候，就等于在职工大会或者职工代表大会行使公司的管理权。如果上级不能命令下级，而下级却能够对上级进行惩罚，这样的秩序肯定不是我们的立法者设想的结果。但是很不幸，根据草案规定，这将是必然的结果。

　　我国的法律并没有规定自由结社，任何团体、机构的成立必须具有法律依据，并依照法律规定的程序进行登记。除《工会法》对于工会组织，《全民所有制企业法》对于职工大会和职工代表大会有规定外，在《公司法》里并没有成立职工大会或者职工代表大会的规定。《劳动合同法》仅仅只应规定劳动合同的签订、履行、解除、终止等事宜，不能也不应该规定职工大会或者职工代表大会的成立和职权，同时《工会法》里也没有规定工会有制定公司规章制度的职权，《公司法》也只是仅仅规定“公司依照宪法和有关法律的规定，通过职工代表大会或者其他形式，实行民主管理；公司研究决定改制以及经营方面的重大问题、制定重要的规章制度时，应当听取公司工会的意见，并通过职工代表大会或者其他形式听取职工的意见和建议”。草案作出这样的规定，不知道其依据何在，或者干脆就是一句废话？

　　五、 立法背景

　　草案的立法背景是全国人大常委会进行的两次立法检查，根据何鲁丽的汇报，检查发现了以下突出问题：一是劳动合同签订率低、期限短、内容不规范；二是最低工资保障制度没有得到很好执行，工资正常增长机制尚未形成，拖欠工资现象时有发生；三是社会保险覆盖面窄、统筹层次低，欠缴保险费现象比较严重；四是超时加班现象比较普遍，劳动条件较差；五是劳动保障监察力度不足，劳动争议处理周期长等。同时何鲁丽也总结了以上问题的原因是：有些地方领导对贯彻劳动法不够重视；政府有关部门监管不到位；法律本身不完善等。在这种背景下，出台了《劳动合同法》草案，试图通过《劳动合同法》的实施扭转这些损害劳动者合法权宜的现象。

　　其实除了这些，还有一个重要的原因：就是官商勾结，一些官员为追求地方经济指标，为招商引资创造所谓良好环境，纵容、甚至鼓励企业压榨劳动者，威胁劳动者不允许上访，寻求法律解决方式等。

　　从劳动法体系来看，最低工资制度、工作时间制度、社会保险制度、生产安全制度、劳动合同制度等各种强制性劳动标准都已经建立起来，如果能够严格履行的话，基本可以保障劳动者利益。实践中大量出现的问题，并不是无法可依，而基本都是有法不依。而压榨、侵犯劳动者利益的行为，发生在公司管理者身上，而根子却是在政府身上。实践证明：越是在劳动法执法严格的地方，对劳动者的保护就越完善；而在对劳动法不够重视，政府监管不到位的地方，对劳动者的侵害就越严重。当问题发生的原因是有法不依时，我们却希望通过颁布一部新的法律来矫正，真正地是头痛医脚、南辕北辙了。

　　当有法不依的问题不解决，一部新的所谓以保障劳动者权宜为宗旨的法律通过，只不过给那些违法的人又多了一个违反对象而已，只要他们头上的保护伞仍然笼罩着，多一部《劳动合同法》也不能奈他们如何。相反，对那些一贯守法者，因为《劳动合同法》的通过，他们不得不招聘了一些他们不需要的人，不得不眼睁睁看着一些人带走他们的商业秘密，不得不在效益越来越差的情况下而逐步提高员工的工资，也不得不看着一些员工在公司倒行逆施而无可奈何。他们的选择，要么是关门，要么是违法，然后找一个权贵提供保护。