刘小姐是一家私立幼儿园的老师。一年前应聘时，她与幼儿园签订了为期两年的正式劳动合同。几个月前，这家幼儿园开始对全体员工实行“末位淘汰”制。根据这一制度的规定，今后，凡是在员工绩效考核中连续数月处于末位者，园方将予以淘汰，不再聘用。

    新制度施行后，幼儿园采用了业务考试与家长打分反馈相结合的考核办法。刘小姐尽管工作很努力，但因从学校毕业没多久，一时还不太适应幼儿园的教学内容和教学方式，一些孩子家长对她并不十分满意。因此，在家长打分这一考核项目上刘小姐始终得分较低，导致她最近3个月都处于全员考核的末位。前几天，幼儿园人力资源部通知刘小姐，按照“末位淘汰”制度的规定，园方将在30天后与她解除劳动合同。

    眼看就要失去自己喜爱的工作，满腹委屈的刘小姐不得已走进劳动仲裁委员会。她想弄明白：企业对员工进行“末位淘汰”，究竟合不合法？

    说 法

    上海协力律师事务所夏邦律师指出，在劳动合同无约定的情况下，用人单位无权以工作业绩排在末位为由，提前解聘员工。我国《劳动法》规定，企业对于绩效不佳的员工，如果是因为不能胜任工作，可以采取调整工作岗位或进行培训的办法解决；经调整工作岗位或培训后，仍不能胜任工作的，企业才可以提前30天以书面形式通知劳动者解除劳动合同，并支付相应的经济补偿金。

    实践中，员工绩效考核处于“末位”未必等同于“不能胜任工作”，因为劳动者处在“末位”有两种可能：一是不胜任工作而处在末位；二是胜任工作而仍处在末位。比如一个劳动者已经完成了劳动定额，但其他人都是超额完成的，这时劳动者虽排在末位，却不属于“不胜任工作”。这种情形下，企业同样不得擅自解聘劳动者，否则就侵犯了劳动者的劳动权。