劳动合同是市场经济体制下用人单位与劳动者进行双向选择、确定劳动关系、明确双方权利义务的法律文件，是保护劳动者合法权益的基本依据。劳动合同法是实现劳动力资源市场配置、维护劳动关系和谐稳定的重要法律制度。

　　随着我国工业化、城镇化和经济结构调整的加快，现行劳动合同制度在实施过程中出现了一些新情况、新问题，影响到劳动关系的和谐稳定。主要表现在：

　　一些用人单位逃避对劳动者的义务，不订立书面劳动合同，甚至不承认与劳动者已经存在的事实劳动关系；劳动合同短期化趋势明显；一些用人单位滥用试用期，严重侵害劳动者的合法权益；随意设立违约金，限制劳动者的择业自由和劳动力的合理流动；有的用人单位为规避法定义务，滥用“劳务派遣”的用工形式。

　　为了规范市场经济条件下的劳动合同制度，切实维护劳动市场的平等性，劳动合同法草案(以下简称草案)于2005年12月提请十届全国人大常委会第十九次会议审议，并向全社会公布，公开征求意见。

　　劳动合同法草案的主要内容

　　草案分别规定了总则、劳动合同的订立、劳动合同的履行和变更、劳动合同的解除和终止、监督检查、法律责任、附则等七章。其目的：一是解决部分用人单位不签订劳动合同的问题，同时明确形成劳动关系的基本概念和构成要件，解决大量存在的事实劳动关系问题；二是严格设定试用期的使用范围，并且规定比较详尽合理的试用期方面的制度；三是在当前就业环境很不宽松、劳动者处于绝对弱势地位的情况下，细化违约金的有关法律规定；四是加大对劳动合同违法行为的处罚力度。

　　草案的主要内容包括：(1)适用范围。规定企业、个体经济组织、民办非企业单位与劳动者建立劳动关系，适用本法；国家机关、行政事业单位、社会团体招用劳动者，也要依照本法执行。(2)劳动合同的订立、履行、变更与解除。规定了劳动合同必须以书面形式订立；对存在事实劳动关系未签订劳动合同的，视为订立无固定期限劳动合同；明确了用人单位订立合同前的告知义务；对试用期、劳动合同的无效与撤消、劳动合同的解除、劳动合同的终止，以及劳动合同解除终止后的经济补偿等内容分别作了规定。(3)平等协商和集体合同制度。规定了工会在代表职工利益、组织平等协商和签订集体合同方面的重要地位和作用。(4)监督检查。规定了有关部门的行政执法和工会等社会团体的监督权。(5)法律责任。除明确行政处罚内容外，加重了用人单位恶意欠薪等行为的民事赔偿责任。

　　草案引发了社会的广泛关注，各方面从不同角度提出了大量的修改意见。本文对其中的一些条款和相关讨论进行梳理，力求帮助作为劳动合同主体当事人一方的企业更好地理解草案的内容。

　　劳动合同法的立法宗旨

　　草案第一条明确规定劳动合同法的立法宗旨是“为了规范用人单位与劳动者订立和履行劳动合同的行为，保护劳动者的合法权益，促进劳动关系和谐稳定”，特别强调了对劳动者合法权益的保护。这个宗旨受到来自资方——企业一方的置疑，其理由在于，一是既然劳动合同是当事人双方经过协商签定的一种合同，就应当符合地位平等的一般属性；二是劳动者并非都是弱者，实践中经常出现高管人员、技术人员随意跳槽而使企业利益受损的事件。如果只强调对劳动者的保护，企业的合法利益很可能受损。

　　针对这种意见，有以下几方面的解释：

　　一是劳动合同虽然具有当事人双方地位平等的合同一般属性，但同时还具有当事人双方地位不平等的特殊性。劳动合同法(或雇用合同法)在有的国家虽然被纳入民法体系，但处于民事特别法的地位，其“特别”正在于偏重保护劳动者和为实现偏重保护而对契约自由的限制。在我国，劳动合同法是劳动法的组成部分，更应当强调偏重保护。

　　二是由于存在劳动力市场供大于求的总体背景，“强资本、弱劳动”是我国今后相当长时期内的普遍格局，高素质劳动者与在企业中的相对地位虽然高于普通劳动者，但在劳动者当中所占比重很小，且其利用高素质优势损害企业利益的事件远远少于企业侵害劳动者权益的事件，故只需对高素质劳动者随意跳槽等损害企业利益的行为作出特别的限制和惩罚性规定即可，如竞业限制规定，不必仅为此而在立法宗旨条款中强调“双保护”。

　　三是劳动合同法不能被片面理解为偏袒劳动者的法律，对劳动者权益的重视与维护，恰恰是为了使处于弱势地位的劳动者取得与用人单位平等的法律地位，形式上的不平等是为了维护实质上的平等。通过劳动合同法来明确用人单位与劳动者的平等法律地位和各自的正当权益，才能确保劳动关系的平等、健康、稳定与和谐，这是劳动合同立法的核心所在。对用人单位而言，劳动合同法不仅有利于用人单位控制劳工风险，而且有利于减少乃至杜绝因劳动关系失范而导致利益受损的现象，进而促进用人单位理性经营、健康发展。有了劳动合同法，用人单位在与劳动者建立劳动关系时，就有了明确、规范、具体的法律依据，可以明了自己在劳动关系中的法定责任与义务，因劳动者违反劳动合同而造成的损失亦会依法得到补偿。劳动合同主体双方在规定的条件和范围内活动，任何一方违约，都要按照劳动合同的约定，承担法律责任。另外，劳动合同法的制定会约束用人单位在处理与劳动者的关系时保持理性，即企业不应当通过损害劳动者利益达到其利益最大化，这对于消除劳资对抗，促进形成劳资双赢格局是非常有益的。因此，用人单位应当拥护劳动合同法的立法宗旨。

　　四是需要强调企业的社会责任。经济的发展和社会的进步呼唤企业承担相应的社会责任；企业拥有物力、财力，具有承担社会责任的物质条件；企业的利润来自社会，应回馈社会对企业发展的支持。 一定意义上说，企业承担社会责任的多寡体现着企业家社会责任感的强弱。实践证明，承担社会责任并不是企业单方面的付出，而是可以给企业带来诸多益处的，比如有利于加强和社会各界的沟通，有利于树立企业良好的社会形象，提高公众对企业的认同感和亲近感，有利于树立和弘扬企业的文化观念和核心价值，有利于吸引人才、推广产品和企业的可持续发展。

　　综合各方面意见，应当说劳动合同法强调保护劳动者的合法权益是符合社会现实需求的立法要求，也是符合法律关于公平正义的理念的。

　　关于劳动合同短期化问题

　　草案第九条规定，劳动合同应当以书面形式订立；劳动合同分为有固定期限、无固定期限和以完成一定工作为期限3种；已存在劳动关系，但是双方未以书面形式订立劳动合同的，除劳动者有其他意思表示外，视为双方已订立无固定期限劳动合同；用人单位和劳动者对是否存在劳动关系有不同理解的，除有相反证明的以外，以有利于劳动者的理解为准。

　　劳动合同短期化的原因，主要是部分企业想尽可能降低解雇成本，避免因解雇劳动合同需要支付经济补偿金。劳动合同短期化常见的有以下情形：一是长期使用劳动者，但反复签订短期劳动合同，一般在三年以下，有的甚至一年内签订四次；二是对一些老职工，不按照法律规定签订无固定期限劳动合同，使中年劳动者面临失业风险；三是把劳动者的无固定期限劳动合同改签为短期合同，在改制、转制企业中比较常见。

　　针对劳动合同短期化问题，很多意见都认为应该明确规定固定期限劳动合同的最低期限不少于一年，以两年为佳。同时规定劳动者与同一用人单位签订有固定期限劳动合同的次数不得超过一定数量，达到了法定次数的，根据劳动者的要求，必须签订无固定期限劳动合同。

　　另一种意见则认为，解决劳动合同短期化问题不宜简单规定一个最低期限。其理由：一是并不是所有劳动者都认为劳动合同期限越长越好。很多农民工是以一年为外出务工周期，在春节后才决定当年是否外出、是否改变务工城市或企业。超出一年的合同期，对他们并无价值，有时甚至还妨碍他们的就业决定。二是劳动合同期限的规定既要保持用人单位的活力，增加用工自主权，又不至于过多损害劳动者权益，绝不能以牺牲双向选择的劳动用工机制为代价。可以通过加大解雇成本，限制解雇条件，规定合同期限越短、解雇次数越多，终止劳动合同支付的补偿金就越高等，对劳动合同短期化的趋势予以适当限制。

　　根据上下文作一般理解，条文中所指的无固定期限劳动合同应当是指长期合同，类似于终身雇佣合同。用人单位解除无固定期限劳动合同必须符合一定的法定条件并支付相应的补偿金(草案第32条和第39条等)。因此，草案规定如果用人单位不与劳动者订立书面劳动合同，则视为双方签订无固定期限合同，事实上加大了用人单位的法律责任，客观上起到推动用人单位与劳动者签订书面合同，同时又不妨碍劳资双方自由选择权的作用，这个规定是比较科学的，再加上最后一款以有利于劳动者的理解为准作为兜底规定，为执法、司法实践提供了较好的依据。如何解决劳动合同短期化问题？德国、日本、韩国、比利时和俄罗斯等国规定了定期劳动合同的最低期限，期限从6个月至5年长短不一，有的国家还规定在一定条件下固定期限劳动合同可以转化为无固定期限劳动合同。如法国、俄罗斯、韩国等国规定，如果固定期限劳动合同期满后，劳动关系实际上仍旧延续，且任何一方都没有提出终止劳动合同，则认为合同已延续为无固定期限劳动合同，比利时规定，当事人连续签订了2个或2个以上的固定期限劳动合同，如果这些合同不因劳动者方面的理由中断，则该合同应被视为无固定期限劳动合同，除非雇主提出工作性质或其他合法理由否认。目前，我国劳动法第20条规定：劳动者在同一用人单位连续工作满10年以上，当事人双方同意续延劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限的劳动合同。这条规定的本意是为了保护劳动者的权益，但现实中恰恰事与愿违，用人单位为了逃避无固定期限劳动合同的负担，往往在第10年前提出解除劳动合同，劳动者不仅没有受到法律的保护，反而成了“黑色九年”的牺牲品。事实证明这种以一定年限作为固定转无固定期限合同的条件的法律规定起不到保护劳动者权益的作用，这也是为什么草案没有作类似规定的原因。但是否以劳动合同的签订次数作为固定转无固定的条件，同时客观上限制短期劳动合同期限和签订次数，还需等待最终修改。

　　关于竞业限制问题

　　草案第十六条规定，用人单位可以与知悉其商业秘密的劳动者在劳动合同中约定竞业限制。草案还就用人单位向劳动者支付竞业限制经济补偿及劳动者向用人单位支付违约金作出了具体规定。

　　竞业限制也称竞业禁止，是指禁止劳动者在职期间或离职后从事特定领域和范围内的业务或工作，以保证原用人单位的商业利益不受侵犯。竞业限制规定是对特定劳动者权利的限制，对用人单位权利的保护。通俗地讲，竞业限制就是用人单位支付一定金钱封住特定劳动者的嘴，换取商业秘密不被泄露和被他人利用。该制度对于维护和谐稳定的劳资关系、建立良好的职业道德风尚很有意义。

　　竞业限制需要明确以下一些内容：一是哪些劳动者符合竞业限制的主体条件。并不是所有的劳动者都要对用人单位承担竞业限制义务，必须是由于工作性质知悉用人单位商业秘密的劳动者，有的国家还规定年收入的底线，即用人单位支付的年收入达到一定数额以上的劳动者才可能进行竞业限制。普通劳动者知悉核心商业秘密的可能性很低，而且其从用人单位获取的收益也不足以限制其择业自由。二是竞业限制的范围。一般有三个方面的条件，即必须与原用人单位类似产品或业务活动有关，必须在能够有效地与原用人单位形成竞争的地理范围内以及必须在一定期间内进行竞业限制。三是竞业限制补偿和赔偿问题。一方面，为了使劳动者保守商业秘密，用人单位需要一次性支付给劳动者一定的经济补偿金，以弥补劳动者在一定期间内不能自由择业的经济损失；另一方面，劳动者如果违反竞业限制规定，拿了原用人单位的钱还利用所掌握的商业秘密从事有损原单位利益的业务，则需承担违约责任和赔偿义务。另外，竞业限制条款必须由用人单位和劳动者以书面方式约定，否则，用人单位不能追究劳动者的违约责任，只能在造成损失的范围内，追究劳动者的民事侵权赔偿责任。

　　目前，草案的规定还有一些漏洞，一是劳动者的主体范围还不是很明确，只以知悉商业秘密作为条件太宽泛，很可能侵犯普通劳动者的择业自由权；二是没有明确用人单位应在终止劳动关系时一次性支付补偿金，否则视同放弃运用竞业限制的权利，劳动者不受该条款约束；三是补偿和赔偿标准还有修改余地，需要明确补偿金额与限制期限之间是否有关系，限制时间长，当然补偿金额就应当高；另外劳动者支付的赔偿金应包括两部分，一部分是违反劳动合同约定的违约金，另一部分是给原用人单位造成损失的赔偿，草案中没有对后者加以规定。当然，补偿金和赔偿金的标准始终都有争议，还需参考国外和国内实践做法来确定。

　　(作者供职于人国人大常委会预算工作委员会)