《劳动合同法》(草案)正引发激烈争议。在中国社会的利益博弈对“立法”越来越有“路径依赖”的时候，关注中国法学界的分化，就是关注中国社会的利益博弈本身。

　　《劳动合同法》(草案)争议至少表现出三个值得关注的倾向：

　　法学正继经济学之后，成为公共政策的争论平台；法学领域内的争议与经济学领域内的争议，议题不同，根源一致；经过了短暂的共同进退之后，法学界内部的观念和话语分化，正凸现于公共领域。

　　若非据说资质有问题的“跨国企业人力资源协会”的代表在关于《劳动合同法》的研讨中迸出“撤资”二字，关于《劳动合同法》草案已经延续日久的争论，不会在短时间内突然吸引国人如此之多的目光；若非冲突的双方——中国人民大学常凯教授和华东政法学院董保华教授——分别被冠以“劳方代表”和“资方代表”的刺激头衔，这场几乎已经告一段落的争论，也不会在媒体上急剧升温。

　　争论发展到令人侧目的时候，情势急转，宣称可能“撤资”的当事人身份被质疑，常、董二位教授表示，他们站在学者的立场，没有意愿、也没有能力做任何一方的代表。

　　尽管如此，他们又仍然宣称，争议虽起因于劳动合同法草案条文，但根本分歧却在如何判断中国今日的社会矛盾以及采取何种角度面对市场经济带来的问题。他们毫不犹豫地将这次争论与《物权法》之争相联系，并将中国法学在改革中的角色与经济学做了对比。

　　在常凯看来，中国不仅存在“主流经济学”，亦存在一个与“主流经济学”声气相通的“主流法学”。这个“主流法学”致力于建构中国市场经济的公法和私法制体系。2004年，“主流法学”的威望因“私产入宪”达至顶点。但常凯认为，这个于改革功不可没的群体，却多年不重视乃至忽视社会法域的存在。

　　与常凯在争议中各执一端的董保华亦表示，多年来，他在法学界的主流与非主流之间，角色屡变。若非新的国家战略部分修正了GDP至上的考评机制和“效率优先兼顾公平”发展战略，他认为，劳动法学研究和劳动权利保障，仍将趴伏在GDP增长冲动之下。而这正是劳动法研究边缘化的根源所在。

　　与《物权法》之争中法学界共同面对质疑不同，常、董二人从“加强劳动者权利保护”的起点出发，很快走向了两个方向。用常凯的话说，分歧不仅关乎立法技术，更关乎价值取向和利益立场；董保华则认为，劳动法学者有“睁眼”和“闭眼”之分，分歧是因为“有人喜欢闭着眼睛喊口号”。

　　立法中的争议并非始于《劳动合同法》，更不终止于《劳动合同法》。在中国社会的利益博弈对“立法”越来越有“路径依赖”的时候，关注中国法学界的分化，就是关注中国社会的利益博弈本身。-

　　董保华：“草案将导致三输局面”

　　如果草案变成法律，将是企业、工人、政府三输的局面。只有一种人会赢：那就是打劳动争议官司的律师。

　　撰稿／汪 伟(记者)

　　新民周刊：从某种程度而言，《劳动合同法》立法的必要性来自于《劳动法》的某些缺陷。今天如何评价《劳动法》？

　　董保华：《劳动法》的不足在于，第一，它的“劳动者”这个概念是一个抽象的概念，其实，劳动者不一定都弱势。董事长、总经理也是劳动者，但他们同时又是雇主。《劳动法》的“劳动者”概念是1992年前后提出的，起草者对市场经济会出现多少主体并不清楚。10年中，中国涌现出很多市场主体，劳动者出现了分层：特强势劳动者如董事长总经理，强势的如白领，弱势的如民工和刚刚毕业的大学生；劳动法对此没做区分。第二，有很多人没有被目前的《劳动法》覆盖；第三，部分标准虚高，如工时、补偿金、医疗期、探亲假。第四，《劳动法》执法不严。

　　新民周刊：从立法思路上来说，《劳动法》的问题似乎可以通过修法来调整。为什么要单立《劳动合同法》？

　　董保华：《劳动合同法》是一次先有动议再去找问题的立法。在整个立法讨论的过程中，劳动法学界对《劳动合同法》立法的价值取向和技术选择，并没有一个清晰的共识或者结论，也不能判定立法的走势。这个稿子走到今天，问题也正在这里：大家弄了一个东西，但大家都不知道它会走向何处。

　　新民周刊：既然法学界对《劳动合同法》缺乏共识，草案又是如何形成的呢？

　　董保华：形成现在草案的原因有两个：一是立法者脱离实际，二是草案是改革之争的产物。

　　改革以来，中国政府的主流思想是“效率优先，兼顾公平”，《劳动法》一度十分冷落。年轻人专攻此法的很少，中年学者则多为兼治。本届政府强调公平与和谐社会，《劳动法》从边缘走向中心，匆忙上阵的劳动法学者没有心理和学术准备，分配学术资源变成了首要目的。草案在某些问题如劳动派遣上，有一种先破后立的思维方式。改革尤其是改革中的不公正现象产生了一种情绪，一部分学者代表了这种情绪，我的看法是，所谓好与不好，都是比较出来的，改革中产生的问题只能在改革中解决，反对的时候，“破”的时候，要想想替代性的方案在哪里？

　　新民周刊：争议的根本分歧在哪里？

　　董保华：争论的实质是如何看待市场经济产生的矛盾。有人将争议描绘成：劳资对立、学者站队，是社会法与合同法在对立，是倾斜保护原则与平等保护原则在对立。而我董保华，被说成是资方代表，被说成主张以合同法的原则指导劳动合同法立法、主张平等保护。

　　新民周刊：如何评价现有草案？

　　董保华：从价值取向上来说，起草者不明白自己起草了一个什么样的法律，也不明白这部法律可能产生的影响；从立法技术上来说，一个法律义务对应数个法律责任，技术有问题。

　　现有草案试图通过提高劳动基准，在宏观层次来加强对劳动者的保护。这种立法思路在草案中可以概括成为四个方面：对企业实行宽进严出，对员工实行宽进宽出，对劳动管理融入员工主导，对劳动关系实行行政干预。我对草案有个评价：凝固化、标准化、形式化、行政化；其结果：宽进宽出摧毁了商业秘密和培训制度；宽进严出，摧毁了招聘和解聘制度；自主管理摧毁了绩效考核制度；对劳动关系进行行政干预，摧毁了人力资源管理制度。

　　新民周刊：常凯教授认为，你在用人力资源管理的原则去评价《劳动合同法》，而这是一种错位。

　　董保华：首先，人力资源管理并不像有人说的那样，仅是研究怎么多干活少发钱的学科，作为人类先进文化的组成部分，它不可能是一种丛林法则。其次，这部表面看来对劳动者有利的草案，最终将损害普通劳动者的利益。

　　为了应对“宽进严出”，企业可能采取“严进”的用工政策，大量减少就业。底层劳动者从事的工作可替代性较强，需要一定的人员流动性以实现就业，在岗位稀缺、流动停滞的就业环境里，他们首当其冲受到冲击。

　　为了应对“宽进宽出”，企业不能通过加大投入留住员工，就会减少向员工提供培训和福利，尽量招用有经验的员工，已经就业的底层劳动者的上升发展空间受到限制，初次就业或缺乏职业技能的底层劳动者也要受到冲击。

　　现有劳动监察主要针对底层劳动者的权益进行保护，其执法状况尚不能令人满意。草案将企业管理的方方面面纳入了劳动行政机关的执法范围，底层劳动者和上层劳动者一体保护，会摊薄底层劳动者享有的行政资源。

　　如果草案变成法律，将是企业、工人、政府三输的局面。只有一种人会赢：那就是打劳动争议官司的律师，因为草案将导致劳动争议激增，律师会大赚。

　　新民周刊：你理想中的平衡点又在哪里呢？

　　董保华：《劳动合同法》的立法思路就是在高标准／低标准、广覆盖／窄覆盖、执法宽／执法严这六种情况中进行组合。我倾向于“低标准、广覆盖、严执法”。“低标准”是一种法律强制性基准。普通劳动者生存权的保障，应成为国家执法的重心所在，当然我们也完全应当鼓励企业在此基础上提高待遇。只有“低标准”才可能“广覆盖”，在“低标准”“广覆盖”的基础上国家才可能去进一步追求“严执法”。这是一个普通劳动者、正常企业、国家行政部门都能接受的平衡点。

　　新民周刊：听起来，这是一种和草案相反的立法思路。

　　董保华：劳动合同法应向更具弹性的世界潮流方向发展，让劳动关系调整更具弹性，为其伸缩空间留下余地。上世纪五六十年代国际劳工组织曾试图使劳动关系标准化，但后来发现，这种方式不利于就业。-

　　常凯：“劳资不成熟，公权需介入”

　　物权法有1万多条意见，《劳动合同法》收到19万条意见，从来没有哪部法律中的利益博弈表现得如此明显。

　　撰稿／汪 伟(记者)

　　新民周刊：为什么学者之间会发生如此激烈的争议？

　　常凯：分歧源于对以下问题看法不同：如何判断中国的劳资状况？草案是否提高了劳工标准，雇主能否承受？《劳动合同法》是否过分向劳工倾斜？草案中的行政管制是否过多？

　　分歧出现的原因比较复杂，首先，学者的观点角度有差别；其次，不同的人对中国的劳动关系状态判断不同；第三，学者利益代表的角度和立场不同，利益相关程度不同。

　　中国改革以来，尤其是1992年之后的10多年里，利益分化和冲突明显表现了出来。怎么调整这种社会关系，中央已经提出了和谐社会，这是对此前的国家政策的一个修正，法学界有修正吗？如果我们的法学仅仅停留在私产入宪的层面，那只是原始积累资本主义国家的法制理念和水平。

　　到目前为止，关于劳动合同法，中国法学界除了研究《劳动法》的几个人——不超过20个——在争，无人插话，这是缺乏价值判断，还是不知道在争什么？泱泱大国，上万法学家干什么去了？难道这不是关乎国计民生的大问题？

　　在物权法问题上，我的观点与巩献田教授差别很大，但他的观点反映了一种冲突的存在。

　　新民周刊：你对《劳动法》10年来的表现有何评价？

　　常凯：改革本身涉及普通百姓自身最大的就是新的劳动关系。这是中国社会变革的主要组成部分，没有这《劳动法》，难以想象中国是什么样子。《劳动法》的问题是，不完善，不具体，弹性太大，程序规定不严格，责任不明确，因此实施不理想。尽管有一些好的规定，但问题还是很严重。因此《劳动法》需要具体化、操作化、明确化。

　　新民周刊：《劳动合同法》的立法诉求基于什么样的现实判断？

　　常凯：基于中国劳动关系市场化程度已经相当高。1995年至今，中国经济结构已经有很大变化，产权结构中私产已经占据相当大的地位，经营权也已市场化，中国由此形成了被所有权和经营权联合起来的利益主体和集团，他们共同面对劳动。在此情况下，劳资矛盾已经成为中国市场经济中主要的矛盾。同时，现实中却一直忽视了劳权。私权在中国固然还受到行政权的侵犯，但对私权保护最后演化成了私权膨胀，威胁了一部分人的生存权。

　　新民周刊：《劳动合同法》要调整的目标是什么？

　　常凯：旧体制不复存在，新体制下的权利没有建立，这种权利真空会导致激进行为，导致付出高昂的社会成本。《劳动合同法》要解决这个问题。要从形式平等达至实质平等，公权介入是一大特点。草案在劳动合同的程序上有一个严格的限制。国家设置了一些劳工标准，劳动合同作为确定双方义务责任的文件，不是双方协商好就行了，而要在这个框架内进行。

　　新民周刊：立法过程中存在哪些博弈关系？企业、工人和学者扮演了什么角色？

　　常凯：物权法有1万多条意见，《劳动合同法》收到19万条意见，从来没有哪部法律中的利益博弈表现得如此明显。劳方意见主要代表是全国总工会。在企业中，劳方的力量有时候难以体现，企业的管理权控制了一切，企业工会往往与管理层取得共识；基层的省市工会也很少提出意见。最底层的声音很难听到。我们在沈阳、广州、西安、上海和北京5个城市调研，各个城市表现不同，但那些雇主协会和企业家本人表现得非常活跃，这一点给我的印象十分深。

　　资方还可以通过政治途径，通过游说等施加影响。我亲眼看到企业家说，这部法如果通过，企业还怎么管理，怎么经营？企业有实质的影响，地方政府追求GDP，靠的是政府，它们的声音也合拍。原计划4月通过的《劳动合同法》推迟到明年，正是这样压力的体现。

　　新民周刊：有人担心，草案规定的行政权力大量涉入劳动关系，会导致行政权过度干预市场。

　　常凯：公权对财富权是一种限制，但保障了生存权。有人说这侵害了管理权，他没有认识到公权在社会法中的作用。对从属性的、被动的劳工，要有一个基本保护，这不是要回到计划经济。

　　新民周刊：你与董保华教授被认为代表了草案中两种不同意见，双方分歧何在？

　　常凯：我们的分歧首先是中国现有的劳工标准高不高。他认为标准偏高，我认为中国的劳工标准相当低，劳工标准最核心的内容是劳动力价格，如果中国的最低工资很高，外企为什么要来中国？通过对近10年来工资占GDP的比重的分析，劳动者工资不仅所占份额很小，而且逐年走低。我们的劳工标准不能再降低了。

　　经济学界有人认为，劳工标准低是中国的比较优势，但这种比较优势能否成为中国未来发展的路径呢？是不是有碍中国的经济模式转型呢？经济学界的市场原教旨主义甚至把劳动力市场等同于其他要素市场，但是劳动力市场有劳权问题，它不是个平衡的市场，它永远处在供过于求的局面，自我调节无法平衡。何况中国的劳动力市场规制还不完善。

　　新民周刊：这样形成的是一个政府、企业和工人三方博弈的局面。

　　常凯：劳资关系在任何国家都不是两方关系，而是三方平衡博弈的关系。没有政府介入，不可能形成劳资关系和规则。劳资自治是理想状态，取决于工人组织成熟和雇主成熟。中国在10年间成长出一个雇主阶层，环境优越和速度之快，世界罕有，所以它没有处理劳资关系的经验。因此政府除了制定劳动标准和规则，当裁判员，它还要介入。

　　新民周刊：一些企业和商会也在这场争论中表达了自己的意见，很多企业担心草案通过会影响企业竞争力。

　　常凯：我认为，必要的成本一定要提高，比如最低工资；有些权限要限制，比如解雇。这部法的理念是保护劳动者，从长远来看，保持劳资关系稳定，有利于企业和国家竞争。

　　新民周刊：有人担心草案成为法律将导致外资反应强烈，有人担心现有草案的可操作性，如何评价这种担心？

　　常凯：有一些协会表态要撤资，这些协会表述是否严密，是否能代表其成员，值得怀疑。激烈的表述很不冷静，不像是成熟的跨国公司的表现。

　　新民周刊：法国的学生骚动似乎给我们一个警示，劳动政策和劳动法规变动可能会产生非常剧烈的社会效应。

　　常凯：法国的政策是想延长试用期以提高就业率。就业和劳保是有矛盾的，法国的事情一出来，国内主流的观点就说，福利社会走到了尽头，高标准一上去就下不来，因此我们不能提高劳工标准。我的观点是，劳工政策要谨慎，不能压制一方获得另一方的支持。同一件事，大家得出的结论为什么不同呢？