竞业禁止也是一个杠杆-不把流失的人才赶回来，也要将侵犯商业秘密的行为消除贻尽

　　日前，华龙面业集团将从该集团辞职的钱浩然告上法庭，要求法院“依法判令被告支付违约金10万元”，理由是钱浩然反了“辞职后三年内不得到同行企业工作”的约定。河北省隆尧县人民法院已受理此案，计划于5月20日开庭。

　　这一事件，在当地和业内都激起轩然大波。知情人称，事件波及的两家方便面民营企业位于同一小镇，这两家企业在当地举足轻重，在方便面业同样影响重大。

　　一份调查报告显示，仅2001至2003年，短短三年，某知名方便面公司部门经理级别的流失就达200人左右。这些人几无例外地到了别的方便面企业担任更重要、也更高层的职位。这家公司，业内戏称为方便面的“黄埔军校”。拉动人才流动链条的动力源头，正是方便面企业中新崛起的民营企业。

　　“关心这个案件的人应该很多，钱浩然要是败诉，这些方便面企业都不得安生。华龙要是败诉，跳槽的就会更随意。”

　　这一事件其实折射了民营企业的注意力的转换：正从“抢”钱转到“抢”人。阿基米德说：“只要给我一个支点，我将撬动整个地球”。如果说知识是推动经济发展和社会进步的“杠杆”，那么人才便是其中关键的“支点”。谁拥有了人才，留住了人才，谁就能独领风骚。

　　大家都在抢“点”。

　　人才的频繁流动带来的冲击，是企事业单位商业秘密的大量流失。有专家指出，“人才流动与商业秘密保护从来就是一对孪生兄弟”。

　　于是，许多单位都想撬起另一个杠杆-竞业禁止制度-即使不把流失的人才赶回来，至少也要将侵犯商业秘密的行为消除贻尽。

　　然而，新的问题随之而来。

　　离开了商业秘密这个前提，竞业禁止条款无疑就变成了“霸王条款”

　　辽宁有一所少儿英语民办学校，该校教学方法和管理模式独特。与此同时，竞业禁止制度也被引进。聘用教师于涛合同期满后没有续签合同，到大连某学校任职。该民办学校遂将于涛起诉到法院。法院认为为保护本学校的商业利益与于涛签订的《竞业禁止协议》合法有效。判决于涛承担违约责任。

　　无独有偶。王宾明加盟广东深圳镍钛人公司。王与镍钛人公司签订聘用合同，并签订《保密及不竞争协议》。后，王辞职，进入玛特公司，该公司也在市场上销售“热激活型钛镍牙齿矫形丝”产品。镍钛人公司以违反竞业禁止协议侵犯商业秘密为由，将王宾明及玛特公司一起推上被告席。法院经审理认为：经营该产品不构成对商业秘密的侵犯，不受法律保护；任何人都不能以商业秘密为借口，将属于公共领域的信息据为己有、独占使用，遂驳回诉讼请求。

　　同样两个单位，均与职工签订了竞业禁止协议，为什么判决结果却大相径庭呢？

　　经济法学专家表示，单位建立竞业禁止的初衷应当是保护商业秘密。如果离开了商业秘密这个前提，竞业禁止条款无疑就变成了“霸王条款”。

　　按照反不正当竞争法规定，一项信息是否构成商业秘密，可以从以下四方面进行认定：能为权利人带来现实的或者潜在的经济利益或者竞争优势；必须可以应用于制造或使用，且一旦应用就必然地取得经济利益；不能从公开渠道直接获取，具有客观秘密性；权利人应尽合理的措施，包括口头或局部的保密协议，对职工提出保密要求，去维持它始终处于不为公众所知悉的状态。

　　“单位不能以保护商业秘密为借口通过竞业禁止搞技术垄断，妨碍科技进步。”专家称。

　　竞业禁止义务人甚至扩大到公司的勤杂人员

　　李滨生，是北京某私立学校语文老师。他最近刚刚和学校签署了《竞业禁止协议》。竞业禁止，让他满腹牢骚：“我是语文教师，吃的就是这碗饭，协议约定不允许我离开学校三年内教语文，语文教师不教语文，那让我干什么去？我还不能不签，否则，就不给我上‘三险’。这都是什么事啊！”

　　现实生活中，这样的例子并不乏见。许多企业利用劳动力资源供大于求、劳动者处于弱势群体的地位，在与劳动者订立的劳动合同中，不恰当地运用保密条款或者竞业禁止条款，或者加重劳动者的责任，或者限制劳动者的就业权利。

　　企业的董事、经理全面掌握公司的经营管理活动、了解企业的商业机密，对这些人加以限制倒在情理之中。但有的企业采用格式条款合同，只要是对受聘（雇）于该企业的员工，一律约定在职和离职一段时间内不得从事与原企业有竞争关系的业务。甚至有的聘用合同中，将竞业禁止义务人扩大到公司的勤杂人员。

　　不约定经济补偿的竞业禁止条款更是比比皆是。契约自由，似乎双方自愿，无可厚非。但在劳动力资源供过于求的现实下，劳动者属于弱势群体，同时，绝大多数劳动者属于以一技养身，劳动者即使明知这一条款不公平，也不得不签。

　　钱浩然由于感觉不到什么“前途”，几次提出辞职，都未得到公司应允。直到2003年5月，才最终辞职离开华龙。这年7月，钱某到华龙索要华龙拖欠的工资、股票及奖金存单等，华龙提出必须签订“三年内不得到同行企业工作，否则需赔偿华龙集团10万元违约金”协议。钱说，签协议后，才索回拖欠的工资，而内部股票、奖金存单等近四万元至今仍被押在华龙集团。

　　华龙法务部负责人在接受记者采访时说，公司为培养钱浩然付出了很多心血，当然希望他能够继续留在华龙，诉讼的目的也是在此。

　　竞业禁止急需从法律上完善

　　其实，竞业禁止是把双刃剑。

　　有专家认为，对企业来讲，通过竞业禁止避免员工离职的负面影响，但企业必须为此付出代价，为员工提供培训和晋升的机会，向员工支付合理报酬，向离职员工支付竞业禁止补偿，且不得以不正当理由逼迫员工离职，否则竞业禁止协议将归于无效。

　　在我国，公司的董事、经理等负有法定的在职竞业禁止义务，如公司法第61条的规定。而对于离职竞业禁止，目前尚无法律的明文规定，只是散见于一些部门规章和地方性法规中。

　　法律专家指出，从不长的司法实践暴露出的问题来看，竞业禁止急需从法律上完善：

　　并非所有的员工都有可能接触到企业的商业秘密或者他们的离职能够给原企业的竞争造成妨碍，依此为标准，应将负有竞业禁止义务的人限定在特定的范围内。除此之外，对于没有特别技能或技术且职位较低的非要害部门、非关键职位的普通工薪人员，根本无竞业禁止之必要。

　　在特殊情况下，竞业禁止可以不受时间限制。一般来讲，竞业禁止的地域应限制在可能给该企业的竞争带来现实的、实质性妨碍或危害的区域。否则的话，就是对其他企业自由用人的妨碍。

　　应对竞业禁止义务人做出合理的补偿给付。从既兼顾企业保护商业秘密，排斥不正当竞争之利益，同时又兼顾劳动者的生存权、就业权的原则出发，应对竞业禁止义务人做出合理补偿。同时，考虑到企业的实际支付能力，对义务人的补偿应参照义务人离职前的月工资标准或年薪并可上下浮动。但不宜过高或过低。

　　民企人力资源管理游戏规则须郑重从事

　　民营企业优秀员工流失的原因，根据调查，大致有以下几方面：

　　工作强度大，负担过重。有些企业关键技术的管理人员，常常24小时开着手机，随叫随到。长此以往，员工身体难以承受；处罚严厉，工作压力大。某知名饮料厂《员工规章制度》规定技术员工必须做满6个月，否则就不予结账；在民营企业中，员工一般是被聘在某个固定岗位上工作，也少有机会从低到高逐级升迁。如果员工发现有更能施展其才华的企业，他会选择跳槽。

　　民营企业有比较清晰的委托代理关系，但没有合适的人力资源管理制度。专家认为，在经理人跳槽对企业造成损害之后打官司，诉讼成本太高，不是个好办法，最好是建立一套标准化的人力资源管理制度，从管理制度上解决问题。

竞业禁止并不是保护企业权益的最好方法，中国的职业经理人市场没有真正形成，一个没有统一价格评判标准、统一市场道德准则的不规范市场，仅仅靠签订一个协议，竞业禁止就不可能在一个还没有形成完整体系的市场中执行。如何规范企业、经理人的行为，如何保障他们的利益，如何打击不正当的市场竞争，只有确定了完善的游戏规则，企业与经理人才能真正实现双赢。