竞业禁止又称同业竞止，是指特定地位的人或掌握原从业的公司（企业）商业秘密的人，在解除雇佣、劳动关系后在一定的期限内，不得实施其所服务的营业具有竞争性质的行为。正确理解竞业禁止的内涵及分类，对正确适用法律，促进公司、企业持续性地稳健发展将起到重要作用。

　　一、竞业禁止分类与适用范围的问题

　　竞业禁止是防止竞业人对原从业的公司（企业）之利益产生冲击，为了维护原公司（企业）利益而设制的一项法律制度，它散见于公司法、合伙企业法、劳动法等法律、法规和司法解释中。正确对竞业禁止进行科学分类，有助审判实务中正确适用。

　　1、根据主体范围的不同，竞业禁止分为一般主体的竞业禁止与特定主体的竞业禁止。

　　《合伙企业法》第30条规定：合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务。竞业的主体是全体合伙人成员具有一般性，这是对一般主体的竞业禁止。公司法第59条规定董事、监事、经理应当遵守公司章程，忠实履行职务，维护公司利益，不得利用在公司的地位和职权为自己谋取私利。第61条规定：董事、经理不得自营或者他人经营与所任职公司同类的工农业或者从事损害本公司利益的活动。《劳动法》第99条规定：用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，对原用人单位造成经济损失的，该用人单位应当承担连带赔偿责任。此外，劳动法规定了合同后义务，即双方当事人可以在劳动合同中约定掌握用人单位商业秘密的劳动者在终止或解除劳动合同后一定期限内（一般不超过3年），不能到与原用人单位生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系的其他单位任职，也不得自己生产、经营同类产品或业务。公司法中的竞业主体是董事、经理，劳动法中的竞业主体是未解除劳动合同的劳动者以及掌握原公司（企业）（下称原企业）特有商业秘密的人，竞业主体表现出特定性，以上是对特定主体的竞业禁止的规定。

　　2、根据是否在职，竞业禁止分为任职期的竞业禁止与离职的竞业禁止。

　　任职期的竞业禁止是自营或者为他人经营与其任职公司（企业）同类的营业或从事损害原企业利益的活动。任职期的竞业禁止又分为同业竞争之禁止与兼业禁止。同业竞争之禁止，即董事、经理、雇员在任职期间不得为自己或他人经营本企业营业范围内的业务；兼业禁止，即董事、经理、雇员在任职期间不得担任同类企业的无限责任股东、经理、董事或同类合伙企业的合伙人；离职竞业禁止，即董事、经理、雇员在离职后一段时间内，不得利用自己在为前一企业工作期间掌握的知识、信息、经验、技能为自己或后一企业服务。

　　3、根据是否以补偿为前提，竞业禁止分为补偿性的竞业禁止与非补偿性的竞业禁止。劳动法规定：双方当事人可以在劳动合同中约定掌握用人单位商业秘密的劳动者在终止或解除劳动合同后一定期限内（一般不超过3年），不能到与原用人单位生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系的其他单位任职，也不得自己生产、经营同类产品或业务。作这种约定时，用人单位应当给予劳动者一定经济补偿，否则该约定无效。而公司法规定董事、监事、经理以及合伙企业法规定的合伙人不得从事竞业活动是不以补偿为前提的，其归类于非补偿性的竞业禁止。笔者认为，补偿金的支付分为二种方式，一是终止或解除劳动合同时一次性给予补偿；二是双方约定在任职期内工资中含有补偿金。否则应当视为竞业禁止的自行终止，劳动者不再承担竞业禁止的义务。

　　二、竞业禁止的适用原则的问题

　　1、诚实信用原则

　　诚实信用原则要求市场经济活动的主体在从事交易活动中，要做到恪守诺言，讲求信用，诚实不欺，以信为本，在不损害他人利益与社会公共利益的前提下追求个人利益。民法之所以要将诚实守信这一道德规范作为法律的基本原则，根本原因在于：一方面，诚实守信是最基本的商业道德，只有按照此种商业道德行为，才能保证交易活动能够高效快捷地进行，从而形成正当稳定的商业信用乃至社会信用、交易的秩序。另一方面，诚实守信也是交易当事人为维持彼此之间的信用关系而完全可以做得到的商业道德。它是人们行为的最低标准。按照法律规定的行为标准，并不能使行为人成为一个品行高尚的人，但如果没有这一规范，就连最起码的商业交易都无法正常进行。在世界各国民事立法与司法实践中，诚实信用原则被作为民事活动的基本原则而被广泛采用。 市场经济国家普遍实行的竞争规则是：既鼓励竞争，反对限制竞争；但同时又不允许违背诚信原则进行恶意竞争。劳动合同解除后，依据诚实信用原则产生的竞业禁止义务仍应起到约束劳动者的作用。诚实信用是一项道德准则，也是市场经济最基本的道德准则。 笔者认为，在竞业禁止的法律适用中坚持诚实信用原则，有利于均衡竞业人的个人利益与第三人、社会利益、国家利益，使他们竞争机遇平等、获取利益平等、风险责任平等。由此维持一定的经济秩序。

　　2、从严原则

　　尽管日本商法典第264条，德国股份公司法第88条，我国台湾地区“公司法”第209条都允许董事在向董事会、监事会或股东会公开其同业经营的事实并得到允许后从事竞业活动。但我国目前处于从计划经济向市场经济转轨时期，法律、法规相对发达国家来讲还不太完善，竞业禁止规定也只散见于各种法律、法规和司法解释中，且对竞业主体范围、承担责任方式、承担责任主体规定也不相一致，因此目前我国对竞业禁止只能采取从严原则。对竞业而产生的民事责任的承担要特别考虑保护公民的生存权、就业权。

　　3、区别对待原则

　　从竞业禁止分类可以看出，竞业主体、竞业产生的后果承担责任的人以及竞业后果承担方式因在不同的法律、法规中有着不同的规定，因此在处理涉及竞业的案件中应区别不同情况，正确适用法律予以处理。

　　4、不阻碍科学技术发展原则

　　历史是向前发展的，经济发展同样如此，这就要求审判人员以发展的眼光来处理竞业问题，只要有利社会、科学的进步就不能简单判定违反竞业禁止的人予以赔偿，但这种利用原企业专有技术发展起来更有科技含量的技术从事竞业活动必须以给付对价为基础。

　　三、适用竞业禁止的几个问题

　　1、归入权延伸的利益问题

　　公司法第61条规定：从事上述营业或活动的所得收入应当归公司所有。归入权的效果应当溯及交易的开始，交易的利益变成公司的利益，交易的债务也变为公司的债务。但这是公司与董事、经理间的事，公司与交易的客户并不直接发生法律关系，公司只是可以请求该董事、经理交出或由法院裁决取得交易和利益。笔者认为，这里的利益应按区别对待原则进行处理，我们知道，竞业人从事竞业活动的目的是为了谋取高额收入以维持生计或供养其家庭成员，因而法官要一分为二地处理归入权问题，最大限度地维护原企业与竞业人之间的权利义务关系的平衡，兼顾双方的利益。对于在原企业有收入的竞业人从事竞业活动所产生的收益是指扣除费用后的纯收入，应当全额归入原企业，而对于竞业人在原企业没有工资、奖金等收入的情况下，从事竞业活动产生的收益，应当扣除其在原企业应得的工资、奖金后归入原企业，如竞业人在原企业工资、奖金无法确定的则工资、奖金可按竞业活动所在地的国家上一年度职工日平均工资计算，至于工资、奖金计算的时间则由法官根据不同的竞业状况而自由裁量。

　　2、立法价值定位缺失问题。

　　之所以禁止同业竞业，乃是因为竞业人熟悉原企业内部情况，以及商业秘密，若允许其竞业，则很可能导致原企业客户流入从事竞业活动的后一企业或竞业人利用之个人自营，从而使企业蒙受经济损失。从现行有关竞业禁止的立法来看，其立法目的是保护原企业或公司的利益，而对保护债权人如何保护没有作出任何规定。实践中，随着市场经济的发展，一个人在数个企业兼职或者既在原企业供职而自己又从事同类营业的现象大有曼延之势。债务人借企业改制这机逃债的现象仍然存在，由原企业的职工集资组建新的公司从事与原企业性质相同或相近的业务，债务由原企业承担，用以对付债权人，其后果可想而知，以合法的形式掩盖非法的目的，达到逃废债务的目的，使债务人的合法权益得不到保护。竞业禁止的立法突出体现了维护原企业的利益，而忽略了对第三人的权益的保护，不能均衡原企业与其债权人之间的权益关系。我国经济体制转型尚不成熟，法律法规不太完善，在原企业与竞业人利益一致的情况下，原企业不会行使归入权或损害赔偿权，损害了债权人的利益。笔者认为，竞业活动在一定程度上破坏了社会信用，使整个社会经济秩序出现了一定程度的混乱，同时也有悖于人体常规。为了保护债权人的合法权益，因此建议创设债权人同时起诉债务人即原企业和竞业人所在的后企业或竞业人本人机制。在同业竞争中作为债权人无法知晓原企业是否转移有效资产至后的企业，要债权人举证证明后企业注入了原企业的资产或资金是显失公平的，因为后企业保管着财产原始凭证。根据举证责任分配原则，后企业对是否注入改制前企业的资产或资金负有举证责任，否则承担举证不能的法律后果。在诉讼中原企业对已向竞业人行使归入权或损害赔偿请求权且后企业已停止竞业人从事竞业活动或竞业人对已停止竞业活动负举证责任，如举证不能则由竞业人所在后企业或竞业人本人对原企业的债务的承担负连带清偿责任。只有这样规定才能有效遏制恶违反竞业禁止的义务的现象产生。

　3、合同的附随义务与合同的后义务问题

　　合同法第60条第二款规定了合同的附随义务即“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。” 附随义务就含有竞业禁止之内容，合同的后义务是指当事人之间在合同中约定主民事法律关系终止后规定一方当事人不得为一定的行为。从以上法律与理论分析可以看出两者都是在合同主民事法律关系终止后所要履行的不作为义务。但两者又存在着明显的不同之处，①外延不同，合同的附随义务的外延较为宽泛，大于合同的后义务②适用的前提不同，附随义务是法律没有明文规定，当事人也没有明确约定，是依据诚实信用原则建立的一项制度。而合同的后义务适用的前提是依据双方当事人所订立的合同所产生的主民事法律关系终止后的后期义务。③竞业主体承担责任的方式不同，对违反合同的附随义务的竞业人，权利人只能行使侵权损害赔偿权；对违反合同的后义务的竞业人，权利人可以在违约条款或侵权损害赔偿中选择其一适用。④承担责任的主体有所不同，合同的附随义务责任在有二种，一是竞业者，二是在未解除劳动合同的前提下，责任主体为竞业者和用人单位，用人单位负连带赔偿责任。合同的后义务的责任主体只有一种那就是竞业者。因此正确理解合同的附随义务与合同的后义务有助于准确处理它们之间的民事责任承担和划分民事责任主体范围。

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